Bureaucratie in de advocatuur?

Home   Brochure   Reageren   Handleiding   Links	Jan Carel Focken deel 2 De vraag rijst wat Mr. Focken had moeten doen nadat hij de termijnoverschrijding ontdekt had. Hoewel het artikel daarover niet helemaal duidelijk is zal in het hiernavolgende ervan worden uitgegaan dat Mr. Focken, toen hij het beroep instelde, zich ervan bewust was dat de termijn was overschreden en dat Mr. Focken kennelijk meende dat er, ondanks de termijnoverschrijding, toch een kans was dat de rechter de zaak inhoudelijk zou gaan beoordelen. Vervolgens rijst de vraag of Mr. Focken een reden had om te veronderstellen dat de rechter de zaak misschien inhoudelijk zou gaan behandelen. Als wij zien wat Mr. Focken aanvoerde ter adstructie van de verschoonbaarheid van het overschrijden van de termijn, moet ernstig betwijfeld worden of het instellen van het beroep na de termijnoverschrijding enige zin had. Wat hij aanvoerde kwam er eigenlijk op neer dat de wet onbillijk was. Op zich zit daar wel wat in. Als bekend wordt dat een officier van justitie een beroepsfout maakt, wordt dit met een mooi woord een “vormfout” genoemd en klinkt de roep om meer geld omdat het apparaat het werk niet aan kan, de wet van Parkinson treedt in werking. en om wetgeving die de mogelijkheid biedt de gevolgen van een dergelijke beroepsfout uit te schakelen dan wel te herstellen. De invoering van de mogelijkheid voor een officier van justitie om ook na het requisitoir de tenlastelegging te wijzigen is daar een voorbeeld van, ook al gaat het daarbij niet om termijnen. Als een advocaat echter een beroepsfout maakt, klinkt er een heel andere roep. We hoeven maar te verwijzen naar het artikel van Rechter Jan van der Does en de speciale aflevering van het Advocatenblad met de titel “Advocatuur op drift?”. Beroepstermijnen zijn een belangrijke kunstmatige oorzaak van fouten waaruit aansprakelijkheid kan ontstaan en dragen in belangrijke mate bij tot hoge premies van beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen. Bij een alleen werkend advocaat werkt de wet van Parkinson niet. Een ander voorbeeld van de wet van Parkinson was de wens van Mr. Unger om een speciaal bureau op te richten dat zich bezig zou moeten gaan houden met schappingsprocedures tegen foute advocaten. Wat hiervan zij, de rechter heeft niet de bevoegdheid te beoordelen of de wet billijk is en uit het artikel blijkt niet dat Mr. Focken, voorzover het de termijnoverschrijding betreft, iets anders had aan te voeren dan dat de wet niet billijk zou zijn. Of de wet inderdaad onbillijk was en of de rechter het met Mr. Focken eens was dat de wet onbillijk was, is derhalve niet relevant. Het instellen van het beroep na de termijnoverschrijding was derhalve kansloos. Wat had hij dan kunnen doen? Een andere mogelijkheid was de asielzoeker te adviseren opnieuw asiel aan te vragen. Mr. Focken had de cliënt daartoe volledig moeten informeren, wat misschien ook wel gebeurd was, en, mede gezien gedragsregel 11, ziet het er naar uit dat dat toch nodig was. Deze regel luidt: De advocaat die bemerkt dat hij tekort is geschoten in de behartiging van de belangen van zijn cliënt, moet zijn cliënt op de hoogte stellen en hem, zo nodig, adviseren onafhankelijk advies te vragen. Toelichting op regel 11 (nieuw; afgeleid van IBA-regel 3.3.6.3) Deze regel is ontleend aan regel 3.3.6.3 van de IBA´s International Code of Ethics maart 1990. Een zorgvuldige rechtsbijstandverlening eist dat de advocaat min of meer ernstige tekortkomingen daarin en regelrechte fouten aan de cliënt kenbaar maakt. Wanneer dat zodanige vormen heeft aangenomen dat de belangen van de advocaat en van die van de cliënt sterk uiteen gaan lopen, zal de advocaat de cliënt moeten adviseren onafhankelijk advies te vragen. Dat zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de cliënt ernstig nadeel ondervindt of dreigt te ondervinden als gevolg van de tekortkomingen van de advocaat. In beroepsaansprakelijkheidspolissen staan bepalingen dat gebeurtenissen die kunnen leiden tot schadeclaims direct moeten worden gemeld bij de verzekeraar. Naleving van regel 11 laat onverlet de mogelijkheid voor de advocaat om vooraf met de verzekeraar de gedragslijn in de desbetreffende aangelegenheid af te stemmen. Op een herhaalde asielaanvraag is artikel 4:6 van de Algemene Wet Bestuursrecht van toepassing. Dit artikel luidt: 1. Indien na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan, is de aanvrager gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden. 2. Wanneer geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden vermeld, kan het bestuursorgaan zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 de aanvraag afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking. Er moeten nieuwe feiten of omstandigheden zijn die ten tijde van de eerste aanvraag of de beschikking daarop nog niet bestonden of niet bekend waren. Misschien is het ook voldoende als de nieuwe feiten al wel bekend waren maar er geen bewijs was en dat bewijs later wel gekomen is. Niet voldoende is dat de eerste beschikking kennelijk onjuist was of onzorgvuldig tot stand is gekomen. Zie de uitspraken AR7020 en AV6420. Deze uitspraken hadden overigens geen betrekking op asielzaken. Bij asielzaken komt er nog bij dat het op grond van het Vluchtelingenverdrag niet is toegestaan iemand terug te sturen naar een land waar gegronde vrees bestaat voor vervolging wegens ras, geloof of politieke overtuiging en dat dit in beginsel niet anders wordt indien een termijn is overschreden. Probleem daarbij zal echter zijn dat de IND in de primaire afwijzende beschikking zal hebben vastgesteld dat er geen gegronde vrees bestaat voor vervolging wegens ras, geloof of politieke overtuiging en dat daarom het Vluchtelingenverdrag terugzending en daarmee ook afwijzing van de asielaanvraag niet in de weg staat. Tot nu toe zijn wij er van uitgegaan dat de cliënt van Mr. Focken een asielzoeker was. Mr. Focken had op de terechtzitting echter bepleit dat het lot van een “jarenlange illegaal” niet afhankelijk mocht zijn van een paar dagen en de cliënt zelf benadrukte dat hij onmisbaar was voor zijn werk om de hoek en voor zijn gezin in de verte, waarmee hij bedoelde dat hij zijn gezin onderhield door periodiek geld naar zijn gezin in zijn land van herkomst te sturen. Als dit alles was wat er inhoudelijk viel aan te voeren, zou de procedure ook weinig kans hebben gehad indien tijdig beroep zou zijn ingesteld. Als de cliënt van Mr. Focken geen asielzoeker was heeft hij waarschijnlijk bij de gemeente een aanvraag gedaan en daarvoor leges betaald. De hoogte van de leges hangt af van het doel van het verblijf en of de aanvrager een machtiging tot voorlopig verblijf heeft. Voor een aanvraag voor een verblijfsvergunning voor gezinshereniging of – vorming moet € 830,-- aan leges worden betaald. Als de leges niet betaald worden wordt de aanvraag niet in behandeling genomen. Veel aanvragen zijn bij voorbaat kansloos en worden gedaan vanuit een wanhoopssituatie, als een soort laatste strohalm. De wanhopige aanvrager betaalt dus het, veelal moeizaam bijeengebrachte geld, in de hoop dat hij daardoor misschien een verblijfsvergunning zal krijgen, terwijl al vast staat dat hij het geld gewoon kwijt is. De overheid moet dus grote bedragen incasseren voor aanvragen waarvan bij voorbaat vast staat dat zij geen enkele kans maken. Het artikel eindigt met de woorden: “En mr. Focken? Hij verlaat de zaal, een arm geslagen om de schouder van zijn cliënt, een warm gebaar tegen een boze wereld. Op weg naar het telefonisch antwoordapparaat. Klaar ben je eigenlijk nooit.” Het telefonisch antwoordapparaat neemt in het hele verhaal een zeer centrale plaats in. Waarom noemt Rechter Jan van der Does het steeds voluit een “telefonisch antwoordapparaat?” Zijn er ook andere soorten antwoordapparaten of dient de toevoeging “telefonisch” om onderscheid te maken met antwoordapparaten die zeggen dat alle medwerkers in gesprek zijn? Is een “telefonisch antwoordapparaat” erger dan een antwoordapparaat dat zegt dat alle medewerkers in gesprek zijn? 28 april 2006